[学术争鸣]论德沃金与麦金农之争
By 羽戈
at 2017-07-08 • 0人收藏 • 411人看过
论德沃金与麦金农之争
——《自由的法：对美国宪法的道德解读》读书笔记
《自由的法：对美国宪法的道德解读》
·德沃金著 刘丽君译 林燕平校
上海人民出版社2001年9月第一版
色情文艺就是针对女性的法律……色情文艺是强奸的庆典，是对女性的凌辱；这就像一种强奸者的联盟，一种让强奸变得合法化、并使我们社会的男性霸权正式化的途径。
——安德丽娅·德沃金《色情文艺：男人摆布女人》
假如我们对原则如此漠不关心，以至于每当政策适合于我们的意愿时我们便给政策涂脂抹粉，那么我们既欺骗了原则，也消解了原则的权威。
——·德沃金《原则问题》
色情文艺：依照美国的两位女权主义法学家凯瑟琳·麦金农和安德丽娅·德沃金的定义，是指用赤裸裸的性写实的形式，无论是以图像还是文字，表现女性的附属地位。它至少包括以下一个或几个方面：女性被非人化地呈现为性的客体、物、商品；女性被非人化地呈现为享受侮辱和痛苦的性的客体；女性被呈现为从强奸、乱伦或其他的性攻击行为中体验快乐的性的客体；女性被呈现为受捆绑、割伤、毁伤、撞伤及其它身体伤害的性的客体；女性被呈现为处于性的屈服、奴役或展示的身体姿势或状态的性的客体；陈示女性的身体部位（包括但不限于阴道、乳房、臀部），仿佛女性被降低至此；女性被呈现为正在遭受物体或动物的虐待；女性在遭受侮辱、羞辱、伤害、折磨的情节之中，被表现为不洁或低级、流血、瘀伤的形象，以及在这些条件具有性意味的情境之中受到伤害。以上的“女性”可以置换为“男性、儿童和变性人”，同样构成色情文艺。
一
2005年初，美国密斯根大学法学院教授凯瑟琳·麦金农的名作《言词而已》终于出版了中文译本。这对我而言，确实期待已久。三年前，读冯象先生的随笔《小头一硬，大头着粪》，便见他提到此书。他写麦金农教授在耶鲁大学演讲的情状，很让人神往：“……听众哄堂大笑。笑声中她捋了捋金发，阳光穿透了彩绘玻璃，在哥特式讲堂里不停闪耀。”最后，冯象引用《言词而已》里的结论来评判与社会平等之间的冲突：“我们努力的方向，是要建立一个崭新的的模式，使的主张不再支持社会压迫，不再为保护、和色情业者效力，不再代表金钱寡头说话……在这新模式里，（法律）原则将依据每个个体活生生的经验和历史，实质地而非抽象地界定自己。它不再视而不见，谁受到损害；它永远不会忘记，她们是谁。”——这段字字千钧的言辞潜藏着一种凌厉的风采，令人难忘。
翻开《言词而已》，麦金农教授的好斗风格一览无余，她的女权主义观念完全不同于中国流行的某些“不咬人的女权主义者”。在第一篇论文《诽谤与歧视》中，她毫不容情地点名批评了美国数位知名人士：如自由主义经济学家和法官弗兰克·伊斯特布鲁克，持保守主义立场的学者与法官理查德·波斯纳，色情文艺业者的律师爱德华·德·格拉茨亚，还有自由主义的“哲学王”·德沃金。这最后一人的名字牵引着我的记忆，将我带到一本叫《自由的法：对美国宪法的道德解读》的著作面前。这本书的第十章，“麦金农的言辞”，正是对麦金农《言词而已》的书评。可是“Only words”被刘丽君女士翻译为《仅有的话》，有些辞不达意，难怪我找不回那丝似曾相识的感觉。
这是一场精彩的笔战，围绕美国宪法的第一修正案而展开，还涉及第十四修正案等相关法条与案例。为方便讨论，现将两大修正案的内容摘录如下。第一修正案为：“国会不得制定关于下列事项之法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺人民言论或出版之自由；剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤之权利。”第十四修正案为：“凡在美国出生或归化美国的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护。”
德沃金与麦金农争论的焦点，在于色情文艺是否应该纳入第一修正案的保护范围。这可谓一场旷日持久的论争。作为反对一方的，起先是美国战场上的保守派，尽管他们在联邦最高的战绩平平，但几十年来，却坚持不懈地主张宪法应该禁止某些“猥亵”作品，以维护社会日益堕落的公德心。后来，异军突起的女权主义者走进了他们的阵营，为这场论争注入“一种新鲜的，也更为激烈的形式”。我们应该看到，保守派与女权主义者的结盟，不是因为他们拥有共同的理想——前者的努力是为了让整个社会不至礼崩乐坏，后者追逐的则是性别平等，乃至女性的当家作主；而是因为他们拥有共同的敌人，即那些认定第一修正案所保护的言论应该包括色情作品的人们，自由派的领袖人物德沃金便是其中之一。
我们还是先来看看麦金农的观点。她采用“言词而已”这个书名，是为了表明某种对论敌的反讽。可以设想，当某些人指着一本具体的色情作品说：“言词而已——不就是言论吗？我们美国人不是享有广博的吗？”他们的姿态高高在上，满面不屑。而这正为麦金农所竭力反对。她强调，色情文艺绝不仅仅是“言论”，将它与、教育、艺术和文学上的表达混为一谈，极其牵强。在该书英国版的序言中，她引用1992年8月17日《》的一篇题目为“警方正在寻找为杀手欢呼加油的人”的报道：当一名女子被凶手刺伤，最终致死的时候，12个旁观者在一边高喊：“杀死她！杀死她！”现在警方正在寻找这些人，他们可能面临帮助及教唆谋杀者的指控。负责此事的一位警官说：“通常，你会听说人们（对犯罪）袖手旁观。但是这个事件是另外一回事，人们旁观并参与了。”——麦金农由此而转换语境，以切入她的论题：假如情景不是谋杀，旁观者在看一场强奸，那么“强奸她！强奸她！”难道就不构成参与？想象一下，强奸的情景被拍摄成照片出售，一些人一边观看，一边高喊：“强奸她！强奸她！”……
类似的例证在《言词而已》一书中比比皆是。麦金农只想借此说明：将色情文艺仅仅定性为一种“言辞”是欲盖弥彰的谎言，当“言辞”生产出来之际，它就因自身的特质而强化为一种具有侵犯性的“行为”。遗憾的是，美国现行的法律并不支持麦金农的论点。“总的来说，他们在用‘同意’、‘信息’、‘情感’、‘言说的内容’、‘观点’这样的字眼来诠释色情文艺，其进路从一开始就假定色情文艺属于法律上的‘言论’范畴。一旦忽略了在色情文艺中及经由色情文艺遭受虐待的女性，色情文艺的图片与言词假象就会让它获得法律保护。这是一种表面上无可辩驳的形式主义的进路。”选择了这一进路的美国法律将色情文艺视为诽谤（），而不是歧视（行为罪）；法律关注的是色情文艺表达了什么，而不是做了什么。正是这种泾渭分明的区分决定着色情文艺将受美国宪法第一修正案——而不是其它修正案——的保护。而阅读美国史即可晓得，第一修正案的保护范围是何其广博，麦金农想在这面铜墙铁壁前为色情文艺打一场漂亮的翻身仗，可谓难比登天。
但雄心勃勃的麦金农教授还是以一种不容置疑的语气为她的观点辩护，为受色情文艺灼伤的女性辩护，甚至——我觉得她已经到了一种“为辩护而辩护”的地步，预设了太多的敌人，尽管其中一部分只是虚幻的，不存在的，最终，她走向堂吉珂德式的与风车的搏斗，对美国法律亦不无嘲讽。因为文章主题的限制，我们不可能一一列举麦金农的论断，而只是挑选一些她与德沃金过招的亮点。或许这些“点”的选择将更偏向于德沃金一面，这需要提前声明。此外，我们不妨以麦金农模仿卡尔·马克思的决断口吻所说的一句名言作为这一小节的结语——可以想象，当她伫立于讲台，坚定地吐出以下文字之时的风采：如果禁止了所有的色情文艺，除了妇女失去枷锁以外，社会将一无所失。
二
在德沃金看来，麦金农的主张多半还是“较为传统的见解”，他针对的是《言词而已》的第一章“诽谤与歧视”。在这里，麦金农首先举出一个流俗的观点：色情文艺极大地提高了强奸及其它性犯罪的犯案率。她的论证手法相当格式化，先陈述事实，譬如翻录一个罪犯的供词：“我记得当我看色情杂志和表演时，我会勃起，想去强奸。我一边回忆强奸和被我强奸的女人，还有那时的兴奋感觉，一边手淫，达到高潮。她们脸上的痛苦，他们颤抖的样子，真让人兴奋……”——然后做结论：“或早或晚，消费者会想通过某种方式进而三维地体验色情文艺。或早或晚，他们回如愿以偿的。色情文艺使得他们有此愿望；当他们确信或认为自己可以侥幸逃脱惩罚的时候，他们就会将愿望付诸实践。”——最终：某些色情文艺的消费者无非是在浴室的墙上书写（发泄），而某些消费者则是在司法判决上书写（犯罪）。后者必须被控诉。
不可否认，色情文艺与强奸等性犯罪的频率有着一定的联系，但真的如麦金农所言，是那种前后承继的因果关系吗？德沃金提出类似的质疑。他认为，麦金农的宣言尽管异常强烈有力，但她并没有给出一项卓有信誉的科学研究以作为佐证，来证实“色情文艺是导致性犯罪的重要原因”。相反，倒是有许多研究表明，暴力型性格的形成，主要在个人的童年时期，在接触色情文艺之前；对色情文艺的需求是一种症状，而不是犯罪的起因；还有一些心理学家指出，色情文艺提供了发泄暴力可能性的通道，反而会减少性犯罪的作案率。随后，德沃金引述了麦金农的同道，女权主义者德博拉·卡梅伦与伊丽莎白·弗雷泽的理论，她们承认，“认为色情文艺导致暴力行为的论证是不够充分的”。虽然她们也主张禁止色情文艺，但依赖于其它的理由。另外，曾经审判过相关案件的联邦上诉亦作出推断：“在色情猥亵题材的作品和强奸行为之间不可能表征出一种直接的联系。”
麦金农的第二个论辩是：色情文艺应该遭到禁止，因为它通过阻挠女性表达自己的观点，而致使她们陷入可悲的沉默状态，这似乎不利于美国宪法第一修正案对的捍卫——正是色情文学剥夺了女性公民的权。由于色情文艺的盛行，“你发现言论不再是你真正的语言，而是你的虐待者让你说的语言……因为要生存，你学会了不显露羞耻，以及怎样用性来虚张声势地遮掩过去；你学会了若无其事，以便修饰往事；你学会了保密，形成了不告诉别人自己经历的习惯，直到连你自己都忘记。你学会了怎么样离开自己的身体，创设一个她者，来承受你不能承受的东西。你自己已被塑造成这样一个人：阿谀逢迎，卑躬献媚，扭捏造作，而且极度沉默寡言……”麦金农动情的描述确实很具感染力。随后，她把问题抛向了美国的制度：“对任何的制度来说，如果它不能解决这么一个难题，即男人的压制了女人的……那就不是一个真正保护的制度。”
对此，德沃金回应说，麦金农错置了对象，她的立论当然无可争辩，但推导的结果却必须明确：是那些女性，被色情文艺侮辱或恐吓、受到伤害（或者被误解，或者被迫沉默）的女性，需要美国宪法第一修正案的保护；而色情文艺是否应该被禁止，制作和传播色情文艺的人们是否应该被处罚，则是另一个话题。换句话说，女性失去话语权与禁止色情文艺，依然不能构成因与果的逻辑。同时，德沃金还在这里分析了麦金农的修辞术：她常用“你们”和“你们的”来囊括所有的女性读者，她试图要所有的女人都把自己看成是她所描绘的恐怖的性犯罪和性虐待的牺牲品，并强化一种隐性含糊的提法，即女人在关键点上全部一样：消极被动，天真无知，而且极具依赖性。
到第三个论辩，麦金农批判的矛头发生转移：从色情文艺的消费后果，转到色情文艺的制作。她指出，那些参与拍摄色情电影的女演员，在其过程中肯定受到切身而直接的性折磨，她们被贬低、被鄙弃的镜头也被记录下来，甚至，某些女性是被强迫或被诱骗而从事这一行当的。这难道不需要法律制裁吗？需要。德沃金肯定回答。但是，惩治这些犯罪行径，并不必须禁止色情文艺。作为一种符合现代性精神的商业行为，至少在美国，它已经得到社会和法律的认可，并拥有接踵而至的消费者。而出于各种相异的原由，经济上的窘困，精神上的冒险刺激等，总有一些女性甘愿身入其中进行表演。只要不违背她们的自由意志，那就不能予以法律上的处罚，至多只是道义上的指摘，哀其不幸，怒其不争罢了。
德沃金还归纳了麦金农的第四个论辩，但语焉不详——他认为这是麦金农的错，是后者的思维与表达不够清晰所导致。这里我不打算做太多的复述。大致而言，还是对麦金农的核心观点——色情文艺不仅是“言辞”，还是“行为”——的纷争。我们应该看到，麦金农的最终目的，就是企图让色情文艺丧失受美国宪法第一修正案的保护的资格。她若想成功，就必须淡化色情文艺身上的“言辞”色彩，淡化言论与行为之间的界限，而利用（来源于卡尔·马克思、·福柯、法兰克福学派的）哲学、心理学、学、知识社会学等五花八门的工具，力图从中发掘出“行为的因子”。于是我们不断听到这样的声响：“在某个点上，当受言词伤害的人真正存在的时候，言词就即刻转化为行为。”“人们在捍卫着‘观念’的观念，而性虐待的行为却成了宪法上的权利。”——只是在德沃金看来，她做得并不成功。
三
但这场争论并没有完结。《言词而已》一书还收录了一篇让德沃金必须正视的文章：“平等与言论”。此文中，麦金农已经彻底转换论辩的视角，不再纠缠色情文艺到底在多大程度上是“言辞”，多大程度上是“行为”；而是拉出诉求平等精神的美国宪法第十四修正案当作虎皮，向主要诉求自由精神的第一修正案叫板。“平等与言论”，等同于“平等与自由”。而这两大概念之争，正是学上恒久的命题，它对应着近代的社群主义与自由主义之争，与自由主义之争，乃至自由主义内部的左右派之争。不过麦金农似乎不太想将她的论题上升到这一险峻的高度，难道是因为她的“平等”理念——男女的性别平等、身份平等、地位平等——还不够分量，或者另有隐情？
麦金农通过梳理美国错综复杂的法律史而作出判断：第一修正案的言论与第十四修正案的平等从未发生过宪法意义上的竞争。其原因在于，这两大修正案捍卫的权利都是消极性而非积极性的，都是遏制政府的侵犯权力而非吁求法律主动干预社会的变迁。历经多少年风雨，它们一直相安无事。但正因如此，人们并没有去发觉言论与平等之间的张力，以及交叉重叠的繁复关系，以至“平等未被言说，言论依旧不平等”（对照此前的一个说法：“保护言论似乎与平等无关，而平等对关于言论的法律来说也不具意义。”）。它结出的苦果之一，就是女性遭受色情文艺的残酷侵害，却得不到法律的保护。此外，麦金农又提醒，两大修正案的冲突虽然未曾出现白热化，但亦不乏刀兵相见的险峰时刻——当这种情形出现，譬如说，对仇恨与歧视言论（还有色情文艺）的规制，本来可以实践第十四修正案的精义，却总被类似的疑问遮蔽：“有关法律是否过度，是否僭越了的权利？”这则是第一修正案威力的散发。所以，偶尔会自相矛盾，即依据第十四修正案认定某种行为违法，却又基于同样的理由，依据第一修正案决定予以保护。在麦金农眼中，这是美国司法的两难。
两害相遇取其轻，或者狭路相逢勇者胜。何为轻？哪个勇？每个人都会给出自己的答案。作为女权主义者的麦金农，抱持着对色情文艺的浓烈恨意，自然会在第一修正案与第十四修正案之间，在言论（自由）与平等之间坚定不移地选择后者。在“平等与言论”这篇论文的结尾，她以一种预言家的姿态，激情洋溢地展望未来，她教谕忠心的听众，若是遵照她的思路，这个社会将是多么值得期待：“……在平等成为事实，而非言词而已的社会中，有关种族和性的袭击、羞辱的言词将成为毫无意义的音节。人与物、人与纸片、真实的男性与不真实的女性之间的性将发生断路。表现这些虐待的人造物将在博物馆的玻璃橱中与恐龙骨架比邻而居。当这一天到来的时候，沉默将不再是给某些人提供庇护的一种权力行为，也不再是受强迫的，不得不沉潜其中的无权者的体验。沉默将成为可容纳思想拓展的、安宁的语境，邀约着言论的发展，开启着新的对话。”
下面我们来看看德沃金的反驳。他首先承认，麦金农放弃色情文艺迫使女性“沉默”的论调，而诉诸第十四修正案的“平等主义”，确实更有说服力。为什么这样说？德沃金给出的第一点理由，正如我们以上所指出的，将问题提升到自由与平等之争，至少可以借助哲学的经典论据展开论证（遗憾的是，麦金农并没有这样做）。第二，比较“沉默”论，“平等主义”主张的范围相对有限，亦相对明晰，这同样更便于论证。可是在德沃金看来，麦金农的做法包含太多的错误的比附，她将禁止色情文艺与关于性骚扰的法律规定，与大学的言论守则放到一块来说理，这并不合适：“对在工作场所和校园内的言论的限制规定根本不需要诉诸这样一个惊世骇俗的原则，即出于平等性的考虑，一些人必须从某些方面丧失发表他们的喜好、信念或偏爱的自由。然而，麦金农从社会整体出发来论证禁止色情作品，确是预先假定有这样一个原则，因此接受她的论辩观点会产生不良后果。”
对于麦金农建构的两大修正案，或者说两大概念与价值之间的冲突，德沃金仍然认为不能成立。这里需要说明一点，第一修正案的主导精神固然是自由，但亦表达着对平等的规范。只是这一平等观被麦金农判定为消极的（只管制言论的形式，而不管制内容），拘泥形式的（无差别地——或者说不辨黑白善恶地——保护各个群体和利益的言论），乃至是冗余的。而德沃金不这么看。他认为第一修正案其实对平等作出了极大的贡献：正如任何一个美国公民都不能因其身份卑下而被剥夺选举权一样，没有哪个人可以因其言论太富攻击性、太过淫秽而被剥夺演讲、写作或广播的权利。他强调，第一修正案的平等主义目的独立于其他的目的之外：它禁止对怪人或新分子进行审查，并不是因为这些家伙的存在可以推动公共辩论，而只是出于平等的诉求（这里我却想对麦金农和德沃金两人各打五十大板，他们都只看到事物的一面：前者看见坏的，后者看见好的。因此关于这一点的争论完全是各执一辞，谁也没有驳倒谁）。
我们继续看德沃金的论证。他反问麦金农：自由与平等果真像她所说的那样相互冲突吗？很难说，在理论上，自由会导致高低不整，良莠不齐；而所谓平等，则要求整齐划一，不过这里的平等又可以分为形式（机会、程序）平等与实质平等，追逐后一种平等可能会走向专制，从而严重伤害着自由，而前一种平等尚可与自由和平共处。这算是自由主义的常识，德沃金当然很明白。所以他关于色情文学的论证亦是循着这条便宜的思路：关于色情文学的争论并不是要为社会发现真理，而仅仅是对平等义务的承担——麦金农认为这正是美国社会所缺乏的东西。自由派中的大多数人都鄙视色情文艺，但还是要为它的一席之地大力辩护，从而捍卫第一修正案的“机会均等”思想——这是对伏尔泰的名训（“我可以不同意你的观点，但我誓死捍卫你发表意见的权利。”）的落实，它需要耐心，只是麦金农们已经不耐烦起来。以上的论述充分表明，第一修正案中的自由权并非平等的敌人，而只是平等这枚硬币的另一面而已。
德沃金在给《言词而已》所写的书评的结尾宣称，麦金农的错误在于：她与她的追随者们将言论和思想的自由看成是一种精英主义的，非平等主义的理想模式，这种模式对女性、黑人以及其他毫无权势的人们来说几乎从未有过意义；她们说，如果美国能够降低这种理想模式的地位，它就会成为更美好的国家。这些人不愿去听取德沃金的警告：正如激进的反种族歧视者一旦做过了头，便会与残忍的种族歧视者殊途同归一样，主张对色情文学建立审查制度的人们，对这个国度造成的危害，可能会远远超出他们所敌视的“性书大亨”（靠做色情杂志发家致富的商人，出自米洛斯·福曼导演的一部电影）——职是之故，德沃金最后的总结陈辞没有像麦金农那样富于激情，而是无比沉痛，惟愿这不是杞人忧天：“如果我们抛弃对平等的传统见解，而用一种不同的理解取而代之，这种理解允许大多数人来规定某
——《自由的法：对美国宪法的道德解读》读书笔记
《自由的法：对美国宪法的道德解读》
·德沃金著 刘丽君译 林燕平校
上海人民出版社2001年9月第一版
色情文艺就是针对女性的法律……色情文艺是强奸的庆典，是对女性的凌辱；这就像一种强奸者的联盟，一种让强奸变得合法化、并使我们社会的男性霸权正式化的途径。
——安德丽娅·德沃金《色情文艺：男人摆布女人》
假如我们对原则如此漠不关心，以至于每当政策适合于我们的意愿时我们便给政策涂脂抹粉，那么我们既欺骗了原则，也消解了原则的权威。
——·德沃金《原则问题》
色情文艺：依照美国的两位女权主义法学家凯瑟琳·麦金农和安德丽娅·德沃金的定义，是指用赤裸裸的性写实的形式，无论是以图像还是文字，表现女性的附属地位。它至少包括以下一个或几个方面：女性被非人化地呈现为性的客体、物、商品；女性被非人化地呈现为享受侮辱和痛苦的性的客体；女性被呈现为从强奸、乱伦或其他的性攻击行为中体验快乐的性的客体；女性被呈现为受捆绑、割伤、毁伤、撞伤及其它身体伤害的性的客体；女性被呈现为处于性的屈服、奴役或展示的身体姿势或状态的性的客体；陈示女性的身体部位（包括但不限于阴道、乳房、臀部），仿佛女性被降低至此；女性被呈现为正在遭受物体或动物的虐待；女性在遭受侮辱、羞辱、伤害、折磨的情节之中，被表现为不洁或低级、流血、瘀伤的形象，以及在这些条件具有性意味的情境之中受到伤害。以上的“女性”可以置换为“男性、儿童和变性人”，同样构成色情文艺。
一
2005年初，美国密斯根大学法学院教授凯瑟琳·麦金农的名作《言词而已》终于出版了中文译本。这对我而言，确实期待已久。三年前，读冯象先生的随笔《小头一硬，大头着粪》，便见他提到此书。他写麦金农教授在耶鲁大学演讲的情状，很让人神往：“……听众哄堂大笑。笑声中她捋了捋金发，阳光穿透了彩绘玻璃，在哥特式讲堂里不停闪耀。”最后，冯象引用《言词而已》里的结论来评判与社会平等之间的冲突：“我们努力的方向，是要建立一个崭新的的模式，使的主张不再支持社会压迫，不再为保护、和色情业者效力，不再代表金钱寡头说话……在这新模式里，（法律）原则将依据每个个体活生生的经验和历史，实质地而非抽象地界定自己。它不再视而不见，谁受到损害；它永远不会忘记，她们是谁。”——这段字字千钧的言辞潜藏着一种凌厉的风采，令人难忘。
翻开《言词而已》，麦金农教授的好斗风格一览无余，她的女权主义观念完全不同于中国流行的某些“不咬人的女权主义者”。在第一篇论文《诽谤与歧视》中，她毫不容情地点名批评了美国数位知名人士：如自由主义经济学家和法官弗兰克·伊斯特布鲁克，持保守主义立场的学者与法官理查德·波斯纳，色情文艺业者的律师爱德华·德·格拉茨亚，还有自由主义的“哲学王”·德沃金。这最后一人的名字牵引着我的记忆，将我带到一本叫《自由的法：对美国宪法的道德解读》的著作面前。这本书的第十章，“麦金农的言辞”，正是对麦金农《言词而已》的书评。可是“Only words”被刘丽君女士翻译为《仅有的话》，有些辞不达意，难怪我找不回那丝似曾相识的感觉。
这是一场精彩的笔战，围绕美国宪法的第一修正案而展开，还涉及第十四修正案等相关法条与案例。为方便讨论，现将两大修正案的内容摘录如下。第一修正案为：“国会不得制定关于下列事项之法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺人民言论或出版之自由；剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤之权利。”第十四修正案为：“凡在美国出生或归化美国的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护。”
德沃金与麦金农争论的焦点，在于色情文艺是否应该纳入第一修正案的保护范围。这可谓一场旷日持久的论争。作为反对一方的，起先是美国战场上的保守派，尽管他们在联邦最高的战绩平平，但几十年来，却坚持不懈地主张宪法应该禁止某些“猥亵”作品，以维护社会日益堕落的公德心。后来，异军突起的女权主义者走进了他们的阵营，为这场论争注入“一种新鲜的，也更为激烈的形式”。我们应该看到，保守派与女权主义者的结盟，不是因为他们拥有共同的理想——前者的努力是为了让整个社会不至礼崩乐坏，后者追逐的则是性别平等，乃至女性的当家作主；而是因为他们拥有共同的敌人，即那些认定第一修正案所保护的言论应该包括色情作品的人们，自由派的领袖人物德沃金便是其中之一。
我们还是先来看看麦金农的观点。她采用“言词而已”这个书名，是为了表明某种对论敌的反讽。可以设想，当某些人指着一本具体的色情作品说：“言词而已——不就是言论吗？我们美国人不是享有广博的吗？”他们的姿态高高在上，满面不屑。而这正为麦金农所竭力反对。她强调，色情文艺绝不仅仅是“言论”，将它与、教育、艺术和文学上的表达混为一谈，极其牵强。在该书英国版的序言中，她引用1992年8月17日《》的一篇题目为“警方正在寻找为杀手欢呼加油的人”的报道：当一名女子被凶手刺伤，最终致死的时候，12个旁观者在一边高喊：“杀死她！杀死她！”现在警方正在寻找这些人，他们可能面临帮助及教唆谋杀者的指控。负责此事的一位警官说：“通常，你会听说人们（对犯罪）袖手旁观。但是这个事件是另外一回事，人们旁观并参与了。”——麦金农由此而转换语境，以切入她的论题：假如情景不是谋杀，旁观者在看一场强奸，那么“强奸她！强奸她！”难道就不构成参与？想象一下，强奸的情景被拍摄成照片出售，一些人一边观看，一边高喊：“强奸她！强奸她！”……
类似的例证在《言词而已》一书中比比皆是。麦金农只想借此说明：将色情文艺仅仅定性为一种“言辞”是欲盖弥彰的谎言，当“言辞”生产出来之际，它就因自身的特质而强化为一种具有侵犯性的“行为”。遗憾的是，美国现行的法律并不支持麦金农的论点。“总的来说，他们在用‘同意’、‘信息’、‘情感’、‘言说的内容’、‘观点’这样的字眼来诠释色情文艺，其进路从一开始就假定色情文艺属于法律上的‘言论’范畴。一旦忽略了在色情文艺中及经由色情文艺遭受虐待的女性，色情文艺的图片与言词假象就会让它获得法律保护。这是一种表面上无可辩驳的形式主义的进路。”选择了这一进路的美国法律将色情文艺视为诽谤（），而不是歧视（行为罪）；法律关注的是色情文艺表达了什么，而不是做了什么。正是这种泾渭分明的区分决定着色情文艺将受美国宪法第一修正案——而不是其它修正案——的保护。而阅读美国史即可晓得，第一修正案的保护范围是何其广博，麦金农想在这面铜墙铁壁前为色情文艺打一场漂亮的翻身仗，可谓难比登天。
但雄心勃勃的麦金农教授还是以一种不容置疑的语气为她的观点辩护，为受色情文艺灼伤的女性辩护，甚至——我觉得她已经到了一种“为辩护而辩护”的地步，预设了太多的敌人，尽管其中一部分只是虚幻的，不存在的，最终，她走向堂吉珂德式的与风车的搏斗，对美国法律亦不无嘲讽。因为文章主题的限制，我们不可能一一列举麦金农的论断，而只是挑选一些她与德沃金过招的亮点。或许这些“点”的选择将更偏向于德沃金一面，这需要提前声明。此外，我们不妨以麦金农模仿卡尔·马克思的决断口吻所说的一句名言作为这一小节的结语——可以想象，当她伫立于讲台，坚定地吐出以下文字之时的风采：如果禁止了所有的色情文艺，除了妇女失去枷锁以外，社会将一无所失。
二
在德沃金看来，麦金农的主张多半还是“较为传统的见解”，他针对的是《言词而已》的第一章“诽谤与歧视”。在这里，麦金农首先举出一个流俗的观点：色情文艺极大地提高了强奸及其它性犯罪的犯案率。她的论证手法相当格式化，先陈述事实，譬如翻录一个罪犯的供词：“我记得当我看色情杂志和表演时，我会勃起，想去强奸。我一边回忆强奸和被我强奸的女人，还有那时的兴奋感觉，一边手淫，达到高潮。她们脸上的痛苦，他们颤抖的样子，真让人兴奋……”——然后做结论：“或早或晚，消费者会想通过某种方式进而三维地体验色情文艺。或早或晚，他们回如愿以偿的。色情文艺使得他们有此愿望；当他们确信或认为自己可以侥幸逃脱惩罚的时候，他们就会将愿望付诸实践。”——最终：某些色情文艺的消费者无非是在浴室的墙上书写（发泄），而某些消费者则是在司法判决上书写（犯罪）。后者必须被控诉。
不可否认，色情文艺与强奸等性犯罪的频率有着一定的联系，但真的如麦金农所言，是那种前后承继的因果关系吗？德沃金提出类似的质疑。他认为，麦金农的宣言尽管异常强烈有力，但她并没有给出一项卓有信誉的科学研究以作为佐证，来证实“色情文艺是导致性犯罪的重要原因”。相反，倒是有许多研究表明，暴力型性格的形成，主要在个人的童年时期，在接触色情文艺之前；对色情文艺的需求是一种症状，而不是犯罪的起因；还有一些心理学家指出，色情文艺提供了发泄暴力可能性的通道，反而会减少性犯罪的作案率。随后，德沃金引述了麦金农的同道，女权主义者德博拉·卡梅伦与伊丽莎白·弗雷泽的理论，她们承认，“认为色情文艺导致暴力行为的论证是不够充分的”。虽然她们也主张禁止色情文艺，但依赖于其它的理由。另外，曾经审判过相关案件的联邦上诉亦作出推断：“在色情猥亵题材的作品和强奸行为之间不可能表征出一种直接的联系。”
麦金农的第二个论辩是：色情文艺应该遭到禁止，因为它通过阻挠女性表达自己的观点，而致使她们陷入可悲的沉默状态，这似乎不利于美国宪法第一修正案对的捍卫——正是色情文学剥夺了女性公民的权。由于色情文艺的盛行，“你发现言论不再是你真正的语言，而是你的虐待者让你说的语言……因为要生存，你学会了不显露羞耻，以及怎样用性来虚张声势地遮掩过去；你学会了若无其事，以便修饰往事；你学会了保密，形成了不告诉别人自己经历的习惯，直到连你自己都忘记。你学会了怎么样离开自己的身体，创设一个她者，来承受你不能承受的东西。你自己已被塑造成这样一个人：阿谀逢迎，卑躬献媚，扭捏造作，而且极度沉默寡言……”麦金农动情的描述确实很具感染力。随后，她把问题抛向了美国的制度：“对任何的制度来说，如果它不能解决这么一个难题，即男人的压制了女人的……那就不是一个真正保护的制度。”
对此，德沃金回应说，麦金农错置了对象，她的立论当然无可争辩，但推导的结果却必须明确：是那些女性，被色情文艺侮辱或恐吓、受到伤害（或者被误解，或者被迫沉默）的女性，需要美国宪法第一修正案的保护；而色情文艺是否应该被禁止，制作和传播色情文艺的人们是否应该被处罚，则是另一个话题。换句话说，女性失去话语权与禁止色情文艺，依然不能构成因与果的逻辑。同时，德沃金还在这里分析了麦金农的修辞术：她常用“你们”和“你们的”来囊括所有的女性读者，她试图要所有的女人都把自己看成是她所描绘的恐怖的性犯罪和性虐待的牺牲品，并强化一种隐性含糊的提法，即女人在关键点上全部一样：消极被动，天真无知，而且极具依赖性。
到第三个论辩，麦金农批判的矛头发生转移：从色情文艺的消费后果，转到色情文艺的制作。她指出，那些参与拍摄色情电影的女演员，在其过程中肯定受到切身而直接的性折磨，她们被贬低、被鄙弃的镜头也被记录下来，甚至，某些女性是被强迫或被诱骗而从事这一行当的。这难道不需要法律制裁吗？需要。德沃金肯定回答。但是，惩治这些犯罪行径，并不必须禁止色情文艺。作为一种符合现代性精神的商业行为，至少在美国，它已经得到社会和法律的认可，并拥有接踵而至的消费者。而出于各种相异的原由，经济上的窘困，精神上的冒险刺激等，总有一些女性甘愿身入其中进行表演。只要不违背她们的自由意志，那就不能予以法律上的处罚，至多只是道义上的指摘，哀其不幸，怒其不争罢了。
德沃金还归纳了麦金农的第四个论辩，但语焉不详——他认为这是麦金农的错，是后者的思维与表达不够清晰所导致。这里我不打算做太多的复述。大致而言，还是对麦金农的核心观点——色情文艺不仅是“言辞”，还是“行为”——的纷争。我们应该看到，麦金农的最终目的，就是企图让色情文艺丧失受美国宪法第一修正案的保护的资格。她若想成功，就必须淡化色情文艺身上的“言辞”色彩，淡化言论与行为之间的界限，而利用（来源于卡尔·马克思、·福柯、法兰克福学派的）哲学、心理学、学、知识社会学等五花八门的工具，力图从中发掘出“行为的因子”。于是我们不断听到这样的声响：“在某个点上，当受言词伤害的人真正存在的时候，言词就即刻转化为行为。”“人们在捍卫着‘观念’的观念，而性虐待的行为却成了宪法上的权利。”——只是在德沃金看来，她做得并不成功。
三
但这场争论并没有完结。《言词而已》一书还收录了一篇让德沃金必须正视的文章：“平等与言论”。此文中，麦金农已经彻底转换论辩的视角，不再纠缠色情文艺到底在多大程度上是“言辞”，多大程度上是“行为”；而是拉出诉求平等精神的美国宪法第十四修正案当作虎皮，向主要诉求自由精神的第一修正案叫板。“平等与言论”，等同于“平等与自由”。而这两大概念之争，正是学上恒久的命题，它对应着近代的社群主义与自由主义之争，与自由主义之争，乃至自由主义内部的左右派之争。不过麦金农似乎不太想将她的论题上升到这一险峻的高度，难道是因为她的“平等”理念——男女的性别平等、身份平等、地位平等——还不够分量，或者另有隐情？
麦金农通过梳理美国错综复杂的法律史而作出判断：第一修正案的言论与第十四修正案的平等从未发生过宪法意义上的竞争。其原因在于，这两大修正案捍卫的权利都是消极性而非积极性的，都是遏制政府的侵犯权力而非吁求法律主动干预社会的变迁。历经多少年风雨，它们一直相安无事。但正因如此，人们并没有去发觉言论与平等之间的张力，以及交叉重叠的繁复关系，以至“平等未被言说，言论依旧不平等”（对照此前的一个说法：“保护言论似乎与平等无关，而平等对关于言论的法律来说也不具意义。”）。它结出的苦果之一，就是女性遭受色情文艺的残酷侵害，却得不到法律的保护。此外，麦金农又提醒，两大修正案的冲突虽然未曾出现白热化，但亦不乏刀兵相见的险峰时刻——当这种情形出现，譬如说，对仇恨与歧视言论（还有色情文艺）的规制，本来可以实践第十四修正案的精义，却总被类似的疑问遮蔽：“有关法律是否过度，是否僭越了的权利？”这则是第一修正案威力的散发。所以，偶尔会自相矛盾，即依据第十四修正案认定某种行为违法，却又基于同样的理由，依据第一修正案决定予以保护。在麦金农眼中，这是美国司法的两难。
两害相遇取其轻，或者狭路相逢勇者胜。何为轻？哪个勇？每个人都会给出自己的答案。作为女权主义者的麦金农，抱持着对色情文艺的浓烈恨意，自然会在第一修正案与第十四修正案之间，在言论（自由）与平等之间坚定不移地选择后者。在“平等与言论”这篇论文的结尾，她以一种预言家的姿态，激情洋溢地展望未来，她教谕忠心的听众，若是遵照她的思路，这个社会将是多么值得期待：“……在平等成为事实，而非言词而已的社会中，有关种族和性的袭击、羞辱的言词将成为毫无意义的音节。人与物、人与纸片、真实的男性与不真实的女性之间的性将发生断路。表现这些虐待的人造物将在博物馆的玻璃橱中与恐龙骨架比邻而居。当这一天到来的时候，沉默将不再是给某些人提供庇护的一种权力行为，也不再是受强迫的，不得不沉潜其中的无权者的体验。沉默将成为可容纳思想拓展的、安宁的语境，邀约着言论的发展，开启着新的对话。”
下面我们来看看德沃金的反驳。他首先承认，麦金农放弃色情文艺迫使女性“沉默”的论调，而诉诸第十四修正案的“平等主义”，确实更有说服力。为什么这样说？德沃金给出的第一点理由，正如我们以上所指出的，将问题提升到自由与平等之争，至少可以借助哲学的经典论据展开论证（遗憾的是，麦金农并没有这样做）。第二，比较“沉默”论，“平等主义”主张的范围相对有限，亦相对明晰，这同样更便于论证。可是在德沃金看来，麦金农的做法包含太多的错误的比附，她将禁止色情文艺与关于性骚扰的法律规定，与大学的言论守则放到一块来说理，这并不合适：“对在工作场所和校园内的言论的限制规定根本不需要诉诸这样一个惊世骇俗的原则，即出于平等性的考虑，一些人必须从某些方面丧失发表他们的喜好、信念或偏爱的自由。然而，麦金农从社会整体出发来论证禁止色情作品，确是预先假定有这样一个原则，因此接受她的论辩观点会产生不良后果。”
对于麦金农建构的两大修正案，或者说两大概念与价值之间的冲突，德沃金仍然认为不能成立。这里需要说明一点，第一修正案的主导精神固然是自由，但亦表达着对平等的规范。只是这一平等观被麦金农判定为消极的（只管制言论的形式，而不管制内容），拘泥形式的（无差别地——或者说不辨黑白善恶地——保护各个群体和利益的言论），乃至是冗余的。而德沃金不这么看。他认为第一修正案其实对平等作出了极大的贡献：正如任何一个美国公民都不能因其身份卑下而被剥夺选举权一样，没有哪个人可以因其言论太富攻击性、太过淫秽而被剥夺演讲、写作或广播的权利。他强调，第一修正案的平等主义目的独立于其他的目的之外：它禁止对怪人或新分子进行审查，并不是因为这些家伙的存在可以推动公共辩论，而只是出于平等的诉求（这里我却想对麦金农和德沃金两人各打五十大板，他们都只看到事物的一面：前者看见坏的，后者看见好的。因此关于这一点的争论完全是各执一辞，谁也没有驳倒谁）。
我们继续看德沃金的论证。他反问麦金农：自由与平等果真像她所说的那样相互冲突吗？很难说，在理论上，自由会导致高低不整，良莠不齐；而所谓平等，则要求整齐划一，不过这里的平等又可以分为形式（机会、程序）平等与实质平等，追逐后一种平等可能会走向专制，从而严重伤害着自由，而前一种平等尚可与自由和平共处。这算是自由主义的常识，德沃金当然很明白。所以他关于色情文学的论证亦是循着这条便宜的思路：关于色情文学的争论并不是要为社会发现真理，而仅仅是对平等义务的承担——麦金农认为这正是美国社会所缺乏的东西。自由派中的大多数人都鄙视色情文艺，但还是要为它的一席之地大力辩护，从而捍卫第一修正案的“机会均等”思想——这是对伏尔泰的名训（“我可以不同意你的观点，但我誓死捍卫你发表意见的权利。”）的落实，它需要耐心，只是麦金农们已经不耐烦起来。以上的论述充分表明，第一修正案中的自由权并非平等的敌人，而只是平等这枚硬币的另一面而已。
德沃金在给《言词而已》所写的书评的结尾宣称，麦金农的错误在于：她与她的追随者们将言论和思想的自由看成是一种精英主义的，非平等主义的理想模式，这种模式对女性、黑人以及其他毫无权势的人们来说几乎从未有过意义；她们说，如果美国能够降低这种理想模式的地位，它就会成为更美好的国家。这些人不愿去听取德沃金的警告：正如激进的反种族歧视者一旦做过了头，便会与残忍的种族歧视者殊途同归一样，主张对色情文学建立审查制度的人们，对这个国度造成的危害，可能会远远超出他们所敌视的“性书大亨”（靠做色情杂志发家致富的商人，出自米洛斯·福曼导演的一部电影）——职是之故，德沃金最后的总结陈辞没有像麦金农那样富于激情，而是无比沉痛，惟愿这不是杞人忧天：“如果我们抛弃对平等的传统见解，而用一种不同的理解取而代之，这种理解允许大多数人来规定某