“红旗原则”在信息网络传播权案件中的适用

“红旗原则”在信息网络传播权案件中的适用
2014-09-1119:48:30来源:今晚网(天津)(褚军关光明孔潇)
“红旗原则”最早出现在美国1998年版权法修正案中，即如果侵犯著作权(主要是信息网络传播权)的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱应该承担的法律责任。“红旗标准”要求网络服务提供者尽到合理的注意义务，不能对非常明显的侵权内容或链接采取不闻不问的“驼鸟政策”。否则，就应认定主观上具有过错，不再享受“避风港原则”所谓“通知加删除”免责条款的庇护，而需对用户或者第三方的直接侵权承担共同侵权责任。“避风港原则”和“红旗原则”的确立，既调和了著作权人和使用者的对立，也化解了著作权的权利保护和社会公众利益的冲突，推动利益不平衡向平衡的转变。
一、“红旗原则”适用依据
“红旗原则”在我国著作权法中有所规定，2000年公布的《最高人民关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为要承担共同侵权责任。2004年和2006年修改的《最高人民关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》没有变更这个规定。2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十二条第三项规定，网络服务提供者提供作息存储空间，供服务对象向公众提供作品、表演、录音录像制品，但不知道也没有合理理由知道服务对象侵权的不承担赔偿责任。第二十三条规定，网络服务提供者明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。2013年该条例进行修改时，没有变更此规定。而在我国2010年实施的《侵权责任法》中，仅规定了“避风港原则”而未对“红旗原则”进行规定。
从目前的规定来看，我国的著作权法对于“红旗原则”的规定过于空泛，《信息网络传播权保护条例》和《最高人民关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》都没有规定如何判断网络服务提供商“不知道也没有合理理由应当知道”用户进行侵权活动或者网络服务提供者“明知”或者“应知”第三方网站侵权的存在。因此在具体的司法实践中容易发生争议，既不利于统一标准，也不利于对著作权人权利的保护。这也是为什么很多情况下著作权人认为应该适用“红旗原则”，而或者行政机关认为不应适用“红旗原则”而是适用“避风港原则”的原因。
二、“红旗原则”的适用方式
1、关于判断标准。依“红旗原则”确定网络服务提供者的责任，应结合客观与主观两个方面的判断因素。即网络服务提供者主观上有对相关侵权行为存在的注意义务，客观上有放任侵权存在的行为，只有二者结合，人民才能确定网络服务提供者是否具有“明知”或“应知”而未采取措施的过错，从而确定其对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担侵权责任。在于相关事实和信息是否构成红旗，从一个“理性人”的角度，考察该侵权事实在客观上是否已非常明显，并足以被一个理性人在不进行专门调查的情况下而知悉。如果对于在一个在相同或相似情况下的‘理性人’看来，侵权事实已经像“红旗”一样，非常明显，则主观上有注意到的义务，同时一个理性人应当采取合理的措施。因此，网络服务提供者可以明显且应当感知相关作品为未经许可提供，仍未采取合理措施，是判定“红旗原则”能否成立的基本标准。
具体而言，认定权利人信息网络传播权被侵害是否达到“红旗原则”适用的标准，应当考虑以下几个因素：网络服务提供者应当具备的管理信息的能力;其传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度;是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等;是否积极采取了预防侵权的合理措施;是否及时对侵权通知作出合理的反应;是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施等。
2、关于适用顺序。关于“红旗原则”与“避风港原则”适用顺序，涉及如何看待二者之间的关系，对此问题存在不同的看法。有的学者认为“红旗原则”与“避风港原则”属于一个问题的两个方面，因而也无所谓适用的顺序。但实际上，“红旗原则”是用来判断网络服务提供者“明知”或者“应知”的工具，用于判断网络服务提供商对互联网上的侵权信息或活动是否‘明知’以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在，因而“红旗原则”是“避风港原则”例外的一项判断标准，也是判断是否适用“避风港原则”的一个先决条件。在实际适用中，应优先考虑是否适用“红旗原则”，如果适用“红旗原则”，就不再考虑是否适用“避风港原则”。
三、适用“红旗原则”的主要情形
对“红旗原则”的规定进行细化，使其更具有操作性，应该是保护著作权人权利的需要，也可以为行为人提供更准确的行为准则。对于应当适用“红旗原则”的情形，一般认为主要有如下几种：
1、推荐热播或流行作品：网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品流行度较高的文字作品、音乐作品等以放置首页、设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，这种情况下网络服务提供者对作品权属有注意的义务，并有义务在未获授权的情况下禁止上述作品的播放或复制;如果公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。
2、对存储内容进行选择、编辑、整理、设置榜单：利用空间存储功能进行侵权是现在网络侵权活动的一个趋势，应防止互联网服务商以“提供存储为名，行侵权之实”。提供存储空间的网络服务提供者对相关作品进行选择、编辑、整理、设置榜单，则其对相关作品具有较高的注意义务。
3、定向链接“专业侵权”网站：实践中有许多互联网企业为了节约成本、规避风险，另外以他人名义做一个“专业侵权”的网站，再与自己的网站进行定向链接，试图以此方式逃避侵权认定。如果网站目录的提供者在查看一个“盗版”网站时，该网站上含有录音、软件、电影或者电子书籍可以进行非法下载、公开表演或者公开展示，但其明确地提供了该网站的地址，那么可以认定该服务提供者已经意识到相关侵权活动是明显的。
4、反复侵权行为：如侵权内容的链接、上传曾多次被删除，网络服务者有义务对此提高注意，采取必要技术措施，制止再次出现相关链接、上传。
5、直接获得经济利益：网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。
6、未在合理期限内采取必要措施：网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。
目前在国内盗版情况比较严重的环境下,有必要加强“红旗原则”,打击恶意利用“避风港原则”的行为,有效保护网络环境下的版权,但也不能矫枉过正,既不能让网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务,又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。
(原标题：“红旗原则”在信息网络传播权案件中的适用)
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